foja: 77

CUIJ: 13-04313309-2/1((010301-55324))

SILVA MONICA BEATRIZ EN J° 13-04313309-2 / 55.324 SILVA MONICA B. C/ PROVINCIA DE MENDOZA Y DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105598049*

En Mendoza, a veintisiete días del mes de julio del año dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-04313309-2/1 (010301-55324), caratulada: “SILVA MONICA BEATRIZ EN J° 13-04313309-2 / 55.324 SILVA MONICA B. C/ PROVINCIA DE MENDOZA Y DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”-

De conformidad con lo decretado a fojas 66 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fojas 6/14, la Sra Mónica Beatriz Silva, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 201/205 vta. de los autos n° 13-04313309-2, caratulados: “SILVA MÓNICA BEATRIZ C/ PROVINCIA DE MENDOZA Y DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fojas 39 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria. A fojas 42/48 contesta el Departamento General de Irrigación solicitando el rechazo del recurso, con costas. A fs. 50/52 contesta la Provincia de Mendoza, quien también solicita el rechazo del recurso con costas.

A fojas 59/60 vta. se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 65 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 66 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal. A fs. 76 rigen nuevamente los plazos para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

1. En fecha 21/03/2018, la Sra. Mónica Beatriz Silva, por su propio derecho, interpone demanda de daños y perjuicios en contra de la Provincia de Mendoza y el Departamento General de Irrigación por la suma de $ 738.750, con más los intereses legales correspondientes. Relata en los hechos que el día 22/03/2016, siendo aproximadamente las 17.30 horas se encontraba con sus hijos en su casa ubicada en el Carril Moyano, Finca González Videla, del distrito de Andrade, Rivadavia, Mendoza, cuando el más pequeño de sus hijos, Misael Arce, se pierde de su vista, comienza a buscarlo y solicita la ayuda de vecinos y del padre de su hijo que se encontraba en el interior de la finca, para encontrarlo. Su temor se basaba principalmente en que a cinco metros de la vivienda pasa un canal de riego, el cual llevaba agua en ese momento y no poseía contención alguna, como enrejado, vallado o cualquier otra medida de seguridad. Continúa diciendo que siendo las 18:30 hs. le comunicaron a la Sra. Silva que habían encontrado a su hijo, fallecido, en el mencionado canal, en el sifón que hace la esquina de Carril Moyano y calle Guilino de Andrade, Rivadavia, Mendoza. Como consecuencia del evento dañoso, se tramitó expediente Penal N° 23.343/16 en la Unidad Fiscal de Rivadavia.

Funda la responsabilidad de la Provincia de Mendoza en el hecho de ser dueña de la cosa riesgosa donde se produce el siniestro (art. 1757 CcyCN). Se trata de una responsabilidad objetiva extracontractual del Estado.

La responsabilidad del Departamento General de Irrigación se configura a partir de las pautas dadas por la Constitución Provincial (arts. 186 a 196) y la Ley de Aguas de Mendoza de la que surge los deberes y funciones de la policía de aguas que ejerce el ente demandado. También funda la responsabilidad en el art. 1757 CcyCN atento el carácter de dependiente del Estado Provincial; y en la responsabilidad por omisión antijurídica, en cuanto el DGI no adoptó la más mínima medida de vigilancia para impedir o dificultar el acceso al canal.

Asimismo, reconoce su culpa in vigilando como eximente parcial de responsabilidad de los demandados, la que estima en un 25% de incidencia causal en el evento.

Reclama gastos terapéuticos ($ 10.000); daño moral ($ 500.000); pérdida de chance ($ 325.000) y valor vida ($ 150.000), lo que arroja un monto total de $ 985.000, menos el 25% de responsabilidad parcial de la actora, se llega al monto reclamado de $ 738.750.

Ofrece prueba y funda en derecho.

2. A fs. 86/94 vta. contesta el Departamento General de Irrigación. Al contestar señala en primer lugar que no resultan aplicables la normas del Código Civil y Comercial de la Nación. Niega que el cauce donde aconteció el hecho sea una cosa riesgosa o viciosa, también niega que pese sobre su parte la obligación de vigilancia o de seguridad. Señala que el cauce que pasa frente a la vivienda que ocupaba la accionante, a la vera del Carril El Moyano, es un cauce que se bifurca en el lugar en el que está la toma por la que obtiene el agua de riego la finca beneficiada Gonzalez Videla SA. La caída del niño se produjo en la parte que ingresa a la propiedad referenciada, porque para llegar a la otra bifurcación debe atravesarse un alambrado que no podría haber traspasado un niño de dos años. Por ello, niega responsabilidad en el evento, la que atribuye al propietario de la finca en cuestión. Toda la red hídrica de Mendoza alcanza aproximadamente 13.000 kms. de longitud por lo que sería una obra faraónica vallar o enrejar los flancos de los canales. Agrega que el hecho ocurrió por la culpa de la víctima, a través de quienes estaban a su cargo y tenían su cuidado, sus padres; o por el hecho de un tercero, la madre, por quien su parte no debe responder. Sostiene que la madre debió extremar la atención y, esencialmente, mantener la puerta de la casa cerrada, más porque reconoce que el niño era travieso. Subsidiariamente impugna los montos reclamados.

3. A fs. 99/102 vta., contesta demanda la Provincia de Mendoza. Opone defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, ya que no existe responsabilidad del Estado Provincial por omisión en el cumplimiento de los deberes legales, pues no existe norma que imponga a la Provincia la obligación de tapar cauces o construir barandas. La obligación de seguridad en el caso concreto pesaba sobre la Municipalidad de Rivadavia. Agrega que no es titular de la cosa riesgosa ya que la muerte del menor se produjo por la caída de éste a un canal que se encuentra bajo la órbita del Departamento General de Irrigación, ente autárquico constitucional, quien ostenta de manera exclusiva el poder de policía sobre las aguas y sus cauces. También opone como defensa que el nexo causal se ha roto por el hecho de la propia reclamante, quien debió extremar el cuidado y la vigilancia sobre su hijo menor de dos años, ya que tenía conocimiento del peligro que significaba.

4. A fs. 118/125 se hace parte Fiscalía de Estado. Sostiene que conforme el art. 1764 CCyCN no pueden aplicarse al caso de responsabilidad del Estado las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que deben aplicarse por analogía las disposiciones de la Ley Nacional de Responsabilidad del Estado 26.944 o bien de la Ley Provincial n° 8.968. Agrega que opera en el caso la eximente culpa de los padres cuando la víctima es un menor inimputable. Sostiene que los progenitores por descuido o negligencia, permitieron que el niño saliera del hogar solo y se dirigiera al canal. Los padres, por tener su vivienda en cercanía del lugar, conocían perfectamente la existencia y condiciones del canal de riego. Así, la conducta de los padres aparece como causa o concausa adecuada del perjuicio sufrido. En subsidio, impugnan los montos reclamados.

5. Se rinde la prueba ofrecida por las partes y a fs. 160/164 vta. se dicta la sentencia de primera instancia que rechaza la acción interpuesta. Razona el juez de origen que Mendoza cuenta con una extensa red de canales de riego que sería imposible vallar en toda su extensión, máxime si el mismo atravesaba una propiedad privada. Era el dueño de la propiedad quien debía extremar los recaudos para señalizar y evitar el acceso al canal. Y en su caso, eran los padres de Misael quienes al tener conocimiento de la existencia del canal y su peligrosidad debían extremar los recaudos. Concluye que la calidad de guardianas y/o propietarias de una cosa riesgosa no ha sido la causa adecuada del triste accidente.

6. Dicha sentencia es apelada por la actora y, a fs 201/205 vta., la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil rechaza el recurso interpuesto y confirma el decisorio de origen. Los fundamentos de la sentencia pueden sintetizarse del siguiente modo:

• No existe obligación ni del Departamento General de Irrigación ni del Estado Provincial, de vallar o proteger cada metro de los canales de cauce existentes en la Provincia.

• Debe juzgarse con cautela cuando se pretende responsabilizar al Estado por actos omisivos, a fin de no caer en absurdas conclusiones.

• El canal de riego en el que el menor pereció ahogado se encuentra dentro de una finca cuyo propietario es una empresa privada, por lo que no puede predicarse su carácter público y, por ello, expuesto al tránsito de personas habitantes o transeúntes del égido urbano en el que se sitúa.

• En el caso, y sin juzgar sobre la responsabilidad de terceras personas que no han sido accionadas, lo cierto es que el cauce no se encontraba posicionado en un lugar de tránsito general y público, sino de aquellas personas que ingresaban al mismo por alguna relación laboral o de cualquier otro tipo con la actividad que allí se realizaba o con su propietario, lo que marca una sustancial diferencia con la generalidad de los fallos en los que se ha admitido la responsabilidad estatal.

• Resulta irrazonable exigir que el Estado valle o proteja la totalidad de los cauces de agua existentes en la provincia, situados en vías públicas e, incluso, dentro de propiedades privadas que se sirven de dichos cauces.

• De todos modos, aún de no compartirse la argumentación precedente, el hecho de la víctima permite tener por probada la ruptura del nexo causal con el daño producido, a los términos del art. 1726 CCCN.

• El modo en que ocurren los hechos -y el conocimiento del predio que reconoce haber tenido la madre pretensora, bajo cuyo cuidado se encontraba Misael en tal oportunidad-, permiten tener por configurada la eximente de responsabilidad total, que aquella reconoce en una proporción menor, al demandar.

• El canal de riego constituye una cosa riesgosa, a los términos del art. 1113 CC y art. 1757 CCCN, aplicables al caso. Pero la prueba rendida convence al opinante de la ruptura del nexo causal apuntada. Se ha configurado la eximente del hecho de la víctima, en el caso, menor inimputable que se escapa de su casa por la puerta del comedor, que se encontraba abierta mientras su madre cocinaba, y se traslada al canal que se encontraba a escasos cinco metros de la vivienda, sin obstáculo alguno. Así, se introduce en el canal que llevaba agua en ese momento, siendo luego encontrado a 500 mts. de la vivienda, fallecido por asfixia.

• Es claro que el hecho del menor produjo el resultado dañoso de autos, lo que determina la exoneración total de los sindicados como responsables.

• En contra de esta sentencia, la actora interpone Recurso Extraordinario Provincial ante esta Sede.

  II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios de la recurrente.

La actora recurrente sostiene la arbitrariedad de la decisión recurrida por apartarse de las constancias de la causa, valorar en forma arbitraria los hechos ocurridos y aplicar en forma errónea las normas. Señala que el caso se diferencia del precedente “Torres” invocado en la sentencia, por cuanto aquí se reclama por la pérdida de una vida en un canal de propiedad del demandado que no tenía elementos de protección. Agrega que debe aplicarse el Código Civil y Comercial de la Nación por analogía. Que no se le pide al demandado vallar o proteger cada metro de los canales, pero sí que mínimamente se tomen medidas en los canales que colindan con propiedades particulares. Sostiene que la sentencia omite aplicar el art. 6 de la Ley General de Aguas de Mendoza que otorga al demandado la policía de aguas.

Señala que el hecho que pudieran ingresar al canal sólo los vinculados con el propietario de la finca, o cualquier persona, en nada altera la responsabilidad del demandado, ya que por ser un canal de riego una cosa riesgosa y tener, por ley local, la policía y vigilancia sobre las aguas y sus cauces, debe responder (art. 1757 CcyCN). Agrega que no se trata de una responsabilidad del Estado por omisión simple, sino de responsabilidad por el hecho de la cosa.

Respecto al hecho de la víctima señala que sólo excluye la responsabilidad total cuando a la vez sea imprevisible e inevitable por el autor del daño. En el caso, no es un caso fortuito que una persona pueda caer en un canal de riego. El canal estaba a cinco metros de la vivienda, sin protección alguna, prácticamente se pide a la madre que viviera encarcelada o en una habitación de pánico para que los menores no salieran del inmueble.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se falle nuevamente conforme a derecho.

b) Contestación del Departamento General de Irrigación.

El recurrido solicita el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada. Sostiene que no existe omisión antijurídica por cuanto no existe un deber de Irrigación de vallar o proteger cada metro de canal de la provincia.

Agrega que se trata de un canal que transita propiedad privada y que en todo caso, se trata de un riesgo para los habitantes del lugar que son los que debieron tomar los recaudos necesarios.

Señala que el nexo causal se ha interrumpido por la falta de cuidado atribuible a los padres del menor. Lo que falló fue el cuidado parental habida cuenta del peligrosísimo escenario que significaba para el menor el canal que pasaba a cinco metros de la vivienda en una propiedad privada.

Agrega que aún suponiendo que Irrigación debía vallar la red hídrica en su totalidad, el resultado dañoso habría sido idéntico porque siempre debió subsistir en el canal un puente o algún tipo de paso que conecte ambos paños de la propiedad. Por allí podría caer el menor siempre que hubiese salido de casa sin estar bajo la vista de un adulto.

Cita el art. 168 de la Ley de Aguas en cuanto dispone que los dueños de predios lindantes con canales públicos o con canales de riego tienen derecho para poner defensa contra las aguas en sus respectivos márgenes. Por ello, en la inspección ocular realizada por el juez se detectó una malla alámbrica colocada por los titulares del predio luego del accidente. Los ribereños tienen el derecho y el deber de protegerse de las aguas.

Refiere finalmente que Irrigación administra sólo los canales primarios y las Inspecciones de Cauce los cauces secundarios, terciarios y cuaternarios.

Solicita en consecuencia el rechazo del recurso extraordinario interpuesto y la confirmación del decisorio recurrido.

c) Contestación de la Provincia de Mendoza.

La recurrida solicita el rechazo del recurso extraordinario interpuesto. Señala que existieron hechos ajenos a la pretendida omisión que se le intenta imputar al Estado y que tuvieron entidad suficiente e idónea para romper el nexo causal entre la supuesta obligación incumplida que se le atribuye a su parte y el resultado dañoso. Sostiene que si la puerta de la vivienda donde habitaba el menor hubiese estado cerrada, si la actora lo hubiese vigilado teniendo en cuenta las circunstancias particulares del lugar donde vivía, la caída del menor y su posterior muerte no hubiesen acontecido.

Insiste en que la actora conocía la zona; sabía sobre la existencia del canal, conocía la cercanía de éste respecto de su hogar y la peligrosidad que para su hijo menor ello representaba. Debió entonces extremar los cuidados sobre su hijo pequeño.

Señala que no hay omisión antijurídica y que el canal no es una cosa riesgosa o peligrosa por sí.

Concluye que existe una notoria falta de legitimación sustancial pasiva de su parte porque la Provincia no tiene ni la propiedad ni la guarda ni el poder de policía sobre el canal aludido, ni tampoco tiene la obligación de colocar barandas para cerramiento ya que el menor se cayó dentro de una propiedad privada, en un sector que no era de tránsito para el público en general.

d) Dictamen de la Procuración General del Tribunal.

El Sr. Fiscal Adjunto Civil de la Procuración General del Tribunal aconseja el rechazo del recurso extraordinario interpuesto. Señala que conforme la jurisprudencia de este Tribunal, el Estado no es responsable por el ahogamiento del menor Misael Arce toda vez que el Poder de Policía del Agua no implica que deba colocar barreras que impidan la caída de personas a los cauces. El hecho de que el mismo estuviera cerca de la casa implica que los adultos debían extremar el cuidado del menor y su conducta resulta relevante en la relación de causalidad.

III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza la acción de daños y perjuicios interpuesta contra el Departamento General de Irrigación y la Provincia de Mendoza por la muerte de un niño en un canal de riego que atraviesa una propiedad privada, por considerar que la responsabilidad es del propietario del fundo privado y de los padres que tenían a su cargo la vigilancia del menor.

IV.- SOLUCIÓN AL CASO.

El triste suceso que da origen a los presentes autos, se origina por la caída de un pequeño a un canal de riego que atraviesa una propiedad privada, lo que le ocasionó su muerte por asfixia debido a la inmersión. El hecho tuvo lugar dentro del ámbito de la propiedad privada aludida que consistía en una explotación agrícola en la que laboraba el progenitor del pequeño y convivía con la accionante y sus hijos.

Las sentencias dictadas en las instancias de grado han desligado de responsabilidad a los demandados por entender que no existe obligación ni del Departamento General de Irrigación ni del Estado Provincial, de vallar o proteger cada metro de los canales de cauce existentes en la Provincia. Consideraron también que el canal de riego donde ocurrió el hecho se encuentra dentro de una finca cuyo propietario es una empresa privada, por lo que no puede predicarse su carácter público y, por ello, expuesto al tránsito de personas habitantes o transeúntes. También consideraron acreditada la ruptura del nexo causal ante la eximente hecho de la víctima que, en el caso, se verifica por la falta de cuidados de la progenitora reclamante respecto de su hijo.

La actora resiste tales argumentos y este Tribunal deberá resolver, dentro del acotado margen del recurso extraordinario interpuesto, si resulta arbitrario el razonamiento de la sentencia venida en revisión y el análisis allí efectuado del material probatorio rendido, único supuesto en el cual sería procedente la revocación del decisorio.

Comenzaré entonces con el análisis de los agravios formulados ante esta Sede, efectuando de manera previa algunas consideraciones sobre el derecho que entiendo aplicable al caso de autos.

a) Derecho transitorio.

Teniendo en cuenta la fecha en que ocurrió el evento dañoso que motiva las presentes actuaciones (22/03/2016) resulta necesario expedirme, en primer lugar, sobre el régimen normativo aplicable al caso, por cuanto, como es sabido, en agosto del año 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley n° 26.994 (B.O. del 8/10/2014), modificada por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

El Código Civil y Comercial de la Nación, ya vigente a la fecha del hecho, dispone en su artículo 1764 que “las disposiciones del Capítulo I de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. El art. 1765 establece que todo lo relativo a “la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

Ello así, los artículos citados determinan con claridad que, en los casos de daños por responsabilidad del Estado, las normas que regirán la misma, son las del Derecho Administrativo. En concordancia con el CCCN, a nivel Nacional se dictó la Ley 26.944, a la cual la Provincia de Mendoza, debía adherir, o dictar su propia norma. Recién para fecha 11-05-17 se publicó en el Boletín Oficial la Ley Provincial de Responsabilidad del Estado n° 8968.

De lo expuesto deriva que, al momento de la ocurrencia del hecho, 22/03/2016, nos encontrábamos en vigencia del CCCN, pero sin una norma provincial o adhesión a la ley nacional, sobre responsabilidad estatal. Ante esta situación, en las anteriores instancias se ha dispuesto resolver el caso a la luz de la aplicación analógica de las reglas de responsabilidad contenidas en el Código Civil derogado.

Por mi parte, entiendo que toda vez que correspondía aplicar la analogía para encuadrar normativamente el litigio desde la perspectiva de la génesis del derecho, por cuanto el hecho generador de la pretensión reparatoria tuvo lugar antes de la sanción de la ley de derecho público local que regula la responsabilidad del Estado Provincial (Ley N° 8968 publicada en el Boletín Oficial del 9 de mayo de 2017), lo cierto es que esa analogía debía ser explorada con relación a la Ley 26944, vigente a esa fecha, en razón de su materia.

Del mismo modo que ante el Código Civil nos encontramos con una Ley del Congreso, que regula el caso que se debe resolver en la especificidad propia de los supuestos de responsabilidad que el derecho público informa con sus categorías propias.

No desconozco tesis que sostienen que tratándose de daños provocados por las cosas se infiere el examen causal a la luz de las reglas substanciales que ese Código y el actual vigente CCCN contienen, sin embargo adscribo al posicionamiento conforme el cual debe entenderse que las cosas de las que se sirve el servicio público merecen ser consideradas en función de la causalidad que pueda corresponderles en la producción del daño, desde la perspectiva diferente de lo público y por tanto en el marco de la regularidad del servicio que necesariamente integran.

En el caso se trata de daño atribuido al peligro que genera un cauce de riego predispuesto para conducir aguas públicas a su terreno inherente, por lo que su evaluación no puede escapar de las reglas de regulación propias del servicio de irrigación para el que está predispuesto.

Siguiendo a la doctrina que entiendo más adecuada dentro del derecho argentino, puede sostenerse “que la determinación de los límites de la responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho público vinculada a la existencia estatal (diferenciada de las personas jurídicas privadas y -consecuentemente- necesitada de un estatuto distinto del Código Civil), a la competencia (no delegada expresamente por la Constitución en el Congreso Nacional, pues la referencia del actual art. 75 inc. 12, no puede ser interpretada actualmente con la amplitud pretendida) y a la subsistencia (necesaria) de los Estados nacional, provincial y municipal” (Horacio ROSATTI, en Ley 26944 de Responsabilidad del Estado, Análisis crítico y exegético, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, dirigido por el mismo autor, 2014, pág. 36).

Respecto de la trascendencia que ostenta la cuestión relativa a las normas que resuelven el caso y la elección de una regla de analogía, entiendo necesario que esta Corte fije su percepción, del mismo modo como ya lo ha señalado en otros precedentes (ver Autos n° 13-04170366-5/1, “Caseres Ali...”, 09/05/2022).

En Mendoza el reparto del agua para aprovechamiento agrícola constituye un sistema estatal cuyas bases ha fijado la Constitución de la Provincia, conformado por cauces de diverso caudal y función, organizado por el Derecho Público local que atribuye a órganos establecidos en el propio texto constitucional competencias de gobierno sobre ese régimen de distribución. Los cauces, si bien son cosas, conforman una red de bienes públicos hasta el lugar en que las aguas que conducen son apropiadas por los particulares; la propiedad sobre los cauces (incluidas las servidumbres públicas necesarias) no se adecua a un régimen de bienes privados regulados por las leyes civiles sino a normas relacionadas con los bienes públicos destinados a la conducción de aguas también públicas.

Ello así conforman un sistema que genera responsabilidades que deben ser juzgadas necesariamente por el régimen de responsabilidad propio del Estado.

El núcleo de la solución del problema no se halla entonces en la determinación causal del daño a la luz del régimen civil impuesto por el derogado art. 1113, sino juzgado por las reglas del servicio público y, en su caso, los deberes incumplidos por los que puede establecerse la falta en el servicio.

b) Reglas liminares que rigen el Recurso Extraordinario Provincial.

Aclarado lo expuesto respecto al encuadre normativo que corresponde al caso, resulta necesario también recordar que es criterio reiterado de este Tribunal que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)” (L.S. 223-176). Siguiendo este orden de ideas, reiteradamente ha sostenido que hay arbitrariedad “en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (L.S. 238-392).

Por los mismos motivos, no puede tacharse de arbitraria una resolución simplemente por resultar contraria a las pretensiones del recurrente. Cuando la sentencia se encuentra debidamente fundada y la valoración de los elementos de juicio se ha realizado conforme las reglas de la sana crítica racional, aunque no se pronuncie expresamente respecto de algún hecho o material probatorio, no puede hablarse de arbitrariedad (LS 418-235; 423-184).

Es bajo estas pautas y conforme los principios rectores apuntados, que debe analizarse la queja de la recurrente a los fines de dilucidar si se encuentra o no suficientemente acreditada la arbitrariedad denunciada.

100. Aplicación de estas pautas al caso concreto.

Conforme los principios apuntados en forma precedente y que rigen los supuestos de procedencia de la queja extraordinaria, entiendo que en el caso la misma debe rechazarse, en tanto no advierto arbitrariedad alguna en el decisorio recurrido.

Tal como adelanté, el encuadre normativo no corresponde efectuarlo conforme las disposiciones del Código Civil que invoca la recurrente, sino acudiendo por analogía a las disposiciones de la Ley Nacional de Responsabilidad del Estado y a los principios y pautas que rigen el derecho administrativo.

Así, la responsabilidad de los demandados no se vincula a su calidad de propietarios o guardianes del canal donde ocurrió el evento dañoso, sino en tanto su actividad -o inactividad en el caso- haya resultado ser la causa del daño y ello obedezca a una falta de servicio del Estado, entendida como la actuación u omisión irregular del órgano (art. 1 Ley 26.944).

Las circunstancias de la causa, de conformidad con los términos de la demanda y descartada toda posibilidad de recurrir al régimen del art. 1.113 C.Civil, permiten efectuar su encuadre normativo dentro de la hipótesis de responsabilidad del Estado por omisión, es decir, la que regula los supuestos de los daños que la inactividad estatal habría producido, en tanto sostiene la actora que el demandado no adoptó las medidas de seguridad pertinentes -entre ellas vallado, carteles, etc.- que habrían impedido la ocurrencia del hecho (fs. 52 vta.).

Respecto de la responsabilidad del Estado por omisión, antes de la sanción de la Ley 26.944 no existía texto específico que contemplara este supuesto. Coincidían los autores en afirmar que “la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión anitjurídica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho” (Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, tomo IV, págs. 120/123).

Este criterio fue adoptado por este Tribunal en diversos pronunciamientos en los cuales se concluyó que “Sólo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la acción” (Expte. 45.857 “Poder Ejecutivo de la Provincia en j° Torres...”, 04/04/89, LS 208-161; autos n° 98.081 “Blanco Plácido...”, 24/08/2011, entre otros).

La Corte Federal también impuso la responsabilidad al Estado, no sólo en casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, “sino en aquellos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible...” (CSJN, 21/12/2010, “P., E.P y otro c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba”, Fallos 333: 2426, entre otros).

Actualmente, la Ley 29.944 -a cuyas disposiciones corresponde acudir por analogía conforme lo analicé en forma precedente- dispone en su artículo 3 que “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Es decir, la actual legislación agrava los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por omisión antijurídica, al exigir la existencia previa de un deber normativo expreso y determinado que resulte incumplido.

Señalan los autores que “La Ley 26.944 ha optado por un criterio exigente al disponer que para que surja la responsabilidad es necesario que se trate de un deber concreto de obrar y no de un deber genérico, es decir que el Estado debe encontrarse en situación de poder ser constreñido al cumplimiento de esa obligación derivada de un deber normativo de actuación expreso y determinado” (ROSATTI Horacio, “Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado”, Editorial Rubinzal – Culzoni, pág. 545). No obstante, continúa el autor citado afirmando que “el legislador no exigió que dicho deber normativo esté impuesto por una ley formal, por lo que puede deducirse que basta con que la Administración incumpla de manera irregular sus deberes u obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento para poder endilgarle responsabilidad”.

Aplicados estos conceptos al caso de autos, no advierto ilogicidad ni arbitrariedad alguna en el razonamiento recurrido, en cuanto señala que no cabe responsabilizar a los demandados, por cuanto no resulta razonable exigir que el Estado valle o proteja la totalidad de los cauces de agua existentes en la provincia, situados en vías públicas e, incluso, dentro de propiedades privadas que se sirven de dichos cauces.

No hay norma jurídica alguna que determine en forma expresa el deber de vallar la totalidad de los cauces de agua de la provincia y, aún en la hipótesis más amplia de omisión antijurídica, no resulta razonable esperar que el Estado actúe en tal sentido, cuando el canal atraviesa una propiedad privada y a él sólo pueden acceder los propietarios del fundo o personas autorizadas.

El art. 6 de la Ley de Aguas de Mendoza que invoca la recurrente en tanto prevé que “La policía de las aguas y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la sanidad pública ni a la seguridad de las personas y bienes, estará a cargo de las autoridades creadas por esta ley”, no impone en modo alguno la obligación a la que alude la quejosa.

La norma otorga dicho poder de policía al DGI a los fines de optimizar el escaso recurso hídrico de nuestra provincia y regular así el uso del agua para regadío, tal como se señaló en el precedente “Blanco Plácido” ya citado. Pero de ello no puede inferirse un deber de seguridad en sentido objetivo y estricto cuando el canal se encuentra pasando por una propiedad privada y allí ocurrió el hecho.

Tal como acertadamente lo resuelve la sentencia de grado, en las hipótesis en que este Tribunal ha condenado al Departamento General de Irrigación (“A.E.S. y ot. en j° 182.890/33.644, 13/05/2013; autos n°13-02123405-7 "D.G.I. en j° Gudiño", 13/04/2015), el canal de riego estaba situado en un lugar público o de acceso al público, lo que no ocurre en el presente. Ello al margen del cuidado que debe tener la jurisdicción en sus diversos grados de aplicar en la solución de las cuestiones que se le someten las reglas vigentes que en nuestro sistema decide el legislador.

Por ello, no resulta arbitrario concluir que “al tratarse de un canal que pasa por una finca privada, eran sus padres quienes tenían cabal conocimiento de su existencia y debían impedir el hecho dañoso y, en su defecto, el propietario del inmueble que no ha sido demandado en el caso, el que debía señalizar y obstaculizar el acceso al canal” (fs. 163/164).

Lo expuesto me exime de analizar los agravios relativos a si el hecho de la víctima ha interrumpido en forma total o parcial el nexo de causalidad adecuada, por cuanto, tal como analicé y en función de las particulares circunstancias de esta causa, no existe deber de rersponder en cabeza de los demandados, ni siquiera en forma parcial.

Por las razones expuestas, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia venida en revisión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JOSÉ VIRGILIO VALERIO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JOSÉ VIRGILIO VALERIO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la recurrente vencida (art. 36 CPCyTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JOSÉ VIRGILIO VALERIO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de julio de 2.022.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 201/205 vta. de los autos n° 13-04313309-2, caratulados: “SILVA MÓNICA BEATRIZ C/ PROVINCIA DE MENDOZA Y DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.

III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Pablo DE BERNARDI, en la suma de pesos TRECE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE ($ 13.297); Dr. Juan Carlos MASINI, en la suma de pesos CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO ($ 44.325); Dra. Alejandra LANCI, en la suma de pesos CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO ($ 44.325); Dr. Fabián Alberto BUSTOS LAGOS, en la suma de pesos TRECE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE ($ 13.297); Dr. Gonzalo GATICA, en la suma de pesos TREINTA Y UN MIL VEINTISIETE ($ 31.027) y Dr. Carlos GATICA, en la suma de pesos NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHO ($ 9.308) (arts. 16 y 31 Ley 9131).

NOTIFIQUESE.